本文内容较多，分为上中下三篇。
袁某、姜某某非法吸收公众存款案
【案件评析】
（六）非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分
根据现行《刑法》规定可知，在主观罪过上是否“以非法占有为目的”是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定为非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的“非法占有目的”，应当区分情形具体认定。行为人对部分非法集资款具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
各类诈骗都是以非法占有为目的的。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，又不能仅凭被告人自己的辩解否定刑事犯罪。在具体案件中，对事实不清、证据不足、非法目的难以认定的，坚决不予认定。例如，不能仅凭数额较大的财物不能返还的结果，就推定行为人具有非法占有的目的；以欺骗手段取得资金，但是能够按期偿还的不能认定；或者以诈骗手段取得财物，但是用于生产经营的，也不能认定。对行为人将大部分资金用于投资或者生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或者挥霍的，不能仅注意到消费或者挥霍的绝对值，还应兼顾消费或者挥霍值所占的比例。
（七）关于共同犯罪的处理问题
集资代理人、集资中间人，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
（八）关于涉案财物的追缴和处置问题
目前，涉案财物追缴和处置的一般程序为：案发地人民政府制订处置方案，组织相关部门开展涉案资产追缴、集资参与人登记核对、涉案财物拍卖变现等工作。集资款应根据清理后剩余的资金，按照集资参与人集资额比例予以清退。参与非法集资活动受到损失的，由集资参与人自行承担。根据处置非法集资工作的实际情况和有关规范性文件的规定，2014年《意见》第五条明确了非法集资刑事案件中涉案财物的追缴和处置问题，共分四款。
第一款明确了涉案财物的追缴范围：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴；集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。主要考虑为：一是非法集资行为涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪，行为人向社会公众非法吸收的资金是其实施犯罪行为而取得的财物，根据«刑法»第六十四条的规定属于违法所得，应当予以追缴；二是行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，因其属于行为人对违法所得的处分，不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入，也应当予以追缴；三是出于实践可操作性和避免激化矛盾的考虑，明确集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。因为非法集资刑事案件发生后能够追缴的财物往往不足以全额返还给集资参与人，很难要求本金尚未得到返还的集资参与人先将利息、分红退出后再按比例统一偿付。而且，在实践中有的集资参与人支付本金时往往已经扣除了利息部分。这一规定与2010年《解释》第五条第三款的规定是一致的。
第二款明确了将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人的追缴范围，具体包括五种情形：一是他人明知是上述资金及财物而收取的；二是他人无偿取得上述资金及财物的；三是他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；四是他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；五是其他依法应当追缴的情形。本款规定参照了2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，有利于最大限度地追缴涉案财物，最大限度地减少经济损失，同时还有利于维护既定的社会关系，保护善意第三人的利益。
第三款明确了易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物的处置问题，即查封、扣押、冻结的上述涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖；所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。本款参照了2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十条的规定，主要为了防止涉案财物因贬值、腐烂变质、保管困难等原因导致损失扩大。
第四款明确了涉案财物的处置原则，即查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人；涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。非法集资案件往往涉案金额大、范围广、人数多，对涉案财物的处置应当遵循严格规范的操作流程，防止因仓促返还或者返还不均引发新的矛盾，因此本款对统一处置和比例返还的原则予以强调。
（九）关于证据的收集问题
2014年《意见》第六条明确了非法集资刑事案件中证据的收集问题，规定：“办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。”主要考虑是，当前，非法集资犯罪案件高发、案情复杂、形势严峻，其活动日趋隐蔽，形式日趋多样，手法不断翻新，特别是其涉案金额巨大、参与集资人数众多、参与集资人员分散、身份核实难度较大、跨区域犯罪增多等特点，使侦破案件和收集证据的难度不断加大，给打击非法集资活动带来一定困难。因此，为有效打击非法集资犯罪，本条明确了办理非法集资刑事案件的证据收集标准，即结合言词证据和书证、电子数据等其他证据综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实，进一步加强执法办案过程中收集证据的可操作性。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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