本文内容较多，分为上中下三篇。
袁某、姜某某非法吸收公众存款案
【案件评析】
二、非法集资案件的辩护要点
（三）关于行政认定的问题
行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序，行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。人民法院应当依照《刑法》和2010年《解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
（四）关于“向社会公开宣传”的认定问题
向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。公开性是其主要特征。
（1）2010年《解释》列举了媒体、推介会、传单、手机短信几种典型的公开宣传途径，但这是例示性的规定，宣传途径不应以此为限。在实践中，常见的还有互联网、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传方式，只要行为人通过这些途径主动向社会公众传播吸收资金的信息，即属于“向社会公开宣传”。
（2）对于实践中大量存在的口口相传、以人传人的宣传方式，是否属于公开宣传？“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”也属于“向社会公开宣传”，因为承诺内容具体明确、信息来源熟悉可靠、传播方式比较隐蔽等，有时反而极易在社会公众中大范围地快速传播。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，却未设法加以阻止，而是放任甚至积极推动信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异，将其认定为“向社会公开宣传”符合主客观相一致的原则。
（五）关于“社会公众”的认定问题
此处“社会公众”应具有以下主要特征：
（1）不认识。
（2）人多，随时可能增加。
（3）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。
（4）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。法律禁止非法集资的重要目的在于对广大公众投资者的利益给予特殊保护，主要有三个方面的考虑：一是不同于专业投资者，社会公众欠缺投资知识，缺乏投资理性；二是不同于合法融资，非法集资活动信息极不对称，社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信息；三是社会公众抗风险能力较弱，往往难以承受集资款无法返还的损失风险，且牵涉人数众多，易引发社会问题。非法集资的社会性特征包含两个层面：一是指向对象的广泛性，即非法集资对象的众多性；二是指向对象的不特定性，即非法集资的对象为不特定多数人。如果有的行为人未向社会公开宣传吸收资金的信息，只是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，这种情形因集资对象限定于亲友圈或者单位内部人员等有限范围内，具有特定性，不符合非法集资的社会性特征。因此，2010年«解释»的第一条第二款专门规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
(5）“不特定对象”与“向社会公开宣传”的关系。公开性是非法集资犯罪的显著特征，“向社会公开宣传”的受众是社会公众，即社会不特定对象。要理解“向社会公开宣传”，必须明确公开的含义。“公开”是与秘密相对的，故公开的基本含义就是对受众“不保密”“不隐瞒”“不特别限定参加者”等。要理解“向社会公开宣传”，还须明确向社会公开宣传的途径，即受众接受集资信息的途径。2010年《解释》一条第一款第二项规定向社会公开宣传是通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。2010年《解释》在“媒体、推介会、传单、手机短信”这些途径之后使用“等”字，意味着公开宣传的途径并不以此为限，还包括并不限于网络、标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会、口口相传等途径。进一步说，利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等均可以成为非法集资的宣传途径。这些宣传途径是否认定为非法集资的信息扩散渠道，关键要看受众接受集资信息的方式是开放的还是秘密的。对此，2014年《意见》第二条的规定已予以明确。要理解“向社会公开宣传”，还要明确向社会公开宣传行为的主观心态。2014年《意见》第二条规定，“向社会公开宣传”包括行为人通过各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。可见，向社会公开宣传包括直接故意和间接故意两种主观心态。例如，即使是在社会、单位或个人设立的网络平台上，如果其宣传内容没有限定不能参加集资的范围、不限定参与人员的身份和人数，也没有禁止社会公众参与集资，其宣传内容表明谁来参加都可以，该宣传就具有公开性。又如，在社会、单位或个人设立的网络平台上，对集资宣传没有采取特殊保密措施，没有设定绝不外泄的严格登录程序，只需要注册登记即可获得相关身份，通过账号、工号或身份证号和密码就可以登录，由于该网络平台并不具有真正意义上的“保密性”，其家人、朋友、朋友的朋友等都可以非常容易获得账号和所谓的密码而登录该网络平台，对于一个庞大的不特定多数人的群体来说，该平台就具有“公开性”。对于“口口相传”的方式，应该结合集资人对此是否知情、态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，来认定是否符合公开性。
(6）“不特定对象”与“单位内部特定对象”的关系。“不特定对象”有“三性”，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。2010年《解释》第三条以法律拟制的方式规定个人非法吸收公众存款的不特定对象在30人以上、数额在20万元以上的，就构成犯罪。为了防止扩大打击面，2010年《解释》第一条第二款同时规定了出罪条款，即“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。有人据此认为，单位内部人员都是单位内部特定对象，针对单位内部人员的集资都不构成非法吸收公众存款罪，而不必考虑单位人数特别众多等特殊情形，这种认识是片面的。那么，应该如何理解“单位内部集资”和“单位内部特定对象”呢？
我们认为，认定单位内部集资是有条件的，关键在于两点：一是集资对象仅限于单位内部人员。必须注意的是，我国《刑法》中的“单位”有其特定的含义，包括公司、企业、事业单位、机关、团体等组织。一个公司当然是刑法意义上的一个“单位”；以单位内部的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得要归单位的分支机构或者内设机构、部门所有的，也成立单位犯罪，此时单位内部的分支机构或者内设机构、部门也是刑法意义上的“单位”。此外，公司及其控股公司、关联公司涉及多个法人单位的，不能笼统作为一个单位处理。如果集资群众源于多个法人单位，或者源于一个公司和公司外其他社会人员，都不能视为单位内部人员。既向单位内部职工又向社会公众集资的，因整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行的，可以认定为刑法上的一个行为，故应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而不应依据存款人是否属于单位内部职工进行区分。二是集资资金必须用于单位自身的生产经营活动。用于单位生产经营活动是单位内部集资不作为非法集资处理的重要前提，这类集资行为得以正当化、合理化的重要依据在于，单位与职工利益攸关，其集资取之于单位职工、用之于单位；其集资规模和风险具有可控性，资金用途具体明确；其集资行为必须通过一系列审批程序。换句话说，如果集资与单位生产经营活动无关，其集资行为不属于“单位内部集资”，就具备了构成非法吸收公众存款罪的条件。
按照2010年《解释》第一条第二款规定，在“单位内部针对特定对象吸收资金”也不构成非法吸收公众存款罪。在这个表述中，有两个限制性条件：一个是“单位内部”，另一个是“特定对象”，不能不加区分地认为“单位内部的都是特定对象”，而应理解为“单位内部的特定对象”。也就是说，在一些规模巨大、人数众多的单位中，内部人员还存在“特定对象”和“不特定对象”之分。例如，有的大公司，在全国范围内有成百上千个分支机构，员工多达数万名甚至数十万名。这样的单位，实际上是个庞大的系统，在这样的系统内发布集资信息，对金融秩序的破坏性是不言而喻的。“特定对象”是相对于“单位内部全部人员中的特定人员”而言的，指的是“全体中的特定人员”，且一定是数量较少的人员；如果人数众多，对象的不特定性就是显而易见的。我们认为，在2010年《解释》和2014年《意见》均未对非法吸收公众存款罪的“特定对象”进行明确的情况下，“特定对象”的认定应与出资人员的规模、数量挂钩，是否属于特定对象存在一个由量变到质变的过程。例如，2010年《解释》第六条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”在这一规定里，“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，均构成犯罪。200人是法定要件，这也是一种法律拟制，即法定累计特定对象超过200人就相当于不特定对象。进言之，2010年《解释》第六条对“特定对象”的规定，从法律解释的角度来看，可以同样适用于“非法吸收公众存款罪”，这完全符合系统解释方法的原理。系统解释方法是从某一法律规范与其他法律规范的联系，及其在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。从系统解释的角度来理解，“向特定对象累计超过200人的就可以认定为具有不特定性”的规定同样可以适用于非法吸收公众存款罪。也就是说，在一个单位内部针对200人以上“特定的”内部人员集资，集资款并未用于单位生产经营活动，就可以构成非法吸收公众存款罪。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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