本文内容较多，分为上中下三篇。
袁某、姜某某非法吸收公众存款案
【案件评析】
辩护人着重围绕P2P的罪与非罪问题，特别是如何证明合法业务和扣减犯罪数额以及律师如何提供实质、有效的辩护策略，谈谈自己的看法。
一、P2P的罪与非罪问题要以“四性”的认定为基础
2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）指出，非法集资类案件包括的罪名有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪和虚假广告罪，并对成立该类犯罪的四个条件（四性）作出了明确规定，鉴于P2P在审判中成立最多的罪名就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，因此罪与非罪也必须在“四性”的基础上作出判断。即（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。
二、“非法性”是“四性”判断的重点和难点，辩护律师要从形式标准和实质标准方面做好理解和把握
在《解释》中，明确规定了“非法性”的认定标准是“形式标准＋实质标准”。
（1）关于形式标准的理解与把握。表现为“未经批准”，即未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。因为从P2P生成的历史背景中不难发现，P2P在其产生之初，秉持着国家“金融创新”的理念，当时的国家政策以及舆论环境都在积极为互联网金融寻求发展空间，监管机关主张考虑到合理的社会需求，可以在不触及犯罪底线和控制风险的前提下，通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展，对互联网金融的总体监管思路归结为“包容”和“试错”，鼓励发展。也正是基于这个原因，在司法实践中对于“非法性”的确定基本上没有超出“未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款”这一原则性的形式标准，而对于实质标准则缺乏依据，采取了模糊处理的态度。
（2）关于实质标准的理解与把握。2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该意见对“非法性”的认定做了扩张性解释，不仅以国家金融管理法律法规作为判断依据，还扩大到根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件，而相关规范性文件规定的具体行为即构成了“非法性”的实质标准。笔者对其进行了整理，得出以下结论：第一，该意见认可P2P业务模式，平台上实质符合P2P业务模式的交易行为，不具有“非法性”。第二，P2P的业务模式是平台模式（只有线上模式而无线下模式），P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，平台为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。第三，P2P是“信息中介”并非“信用中介”，不得从事或接受委托从事自融、变相自融、设立资金池、提供担保或承诺保本保息、发售金融理财产品、开展类资产证券化等形式的债权转让等超出信息中介范围的活动。
三、基于对“形式标准”和“实质标准”的理解把握，形成了辩护律师对“非法性”的辩护空间
（1）业务模式之辩。2016年，银监会、工信部、公安部、国家网信办发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确了P2P的业务模式具有4种基本特征和13种禁止行为，该“基本特征”和“禁止行为”，从正反两方面说明了P2P的基本模式。“基本特征”是认定是否为P2P的出发点，若符合“基本特征”，则应认为符合P2P的业务逻辑。如果进入刑法评价的范畴，则必然要求违反金融监管要求，构成违反行政秩序或者行政规范的不法，即必然存在13种禁止行为，同时还要看这种不法是否达到了严重侵犯法益的程度，若能够采取行政手段整治则不应通过刑法这种终极严厉的规则手段。
（2）归集、吸收资金之辩。要明确P2P的禁止行为“不得直接或间接归集资金”和刑法上的“吸收资金”之间并非等价关系，这也是罪与非罪的重要判断依据：第一，该办法规定的“不得直接或间接归集资金”属于合规管理的要求，并不涉及刑事犯罪，其实质是要求实现平台资金和投资者的资金隔离，解决方案是银行存管，但银行存管并非判断非法行为的唯一依据，因为存管银行对于P2P交易，只是作形式审查，不作实质审查（如对P2P平台作假标、自融、期限错配，存管银行是不审查的），所以同时还要求先有借款人，借款人在平台发标后，投资人出借款项经过平台或者平台管理的账户后，立即、无迟延地划拨给借款人，这种并无截留的情况不属于刑法规制的“吸收资金”。第二，当P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金，再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池（此类模式伴生有期限错配、借新还旧、自融、理财等业务）。此时，这种具有类似银行吸储的性质、吸收存款、汇集资金的行为，就属于刑法上的“吸收资金”。
（3）资金去向之辩。资金去向是认定是否属于合法P2P业务模式的重要内容，网络借贷信息中介机构的业务可以分为三类：第一，完全合法、合规的民间借贷，有纠纷可以通过民事程序解决；第二，不合规但也并非刑事犯罪的业务，有问题适用行政监管规范规制；第三，刑事犯罪，适用刑事法律追责。若先有借款标的后有投资人，投资人出借资金通过平台中介交予借款人，这是符合金融法律法规和参考文件的，符合P2P的基本业务逻辑，因而不具有“非法性”，或者应将相应金额从非法集资金额中扣除。P2P合法业务是强有力的辩护理由，对于P2P平台的实际控制人、CEO、总经理级别的高管来说，关系到罪名是否成立。与此相关的，还涉及单位犯罪和个人犯罪的认定，以及犯罪数额和责任人员的认定问题，因此资金去向之辩在整个辩护体系中极为重要。
由以上问题延伸开来，下面笔者将整理和展示近年来办理非法集资案件中的辩护要点，供办理相关案件时参考使用。
一、非法集资案件的常见高发类型
（1）以私募基金为名进行非法集资。
（2）以P2P网络借贷为名进行非法集资。
（3）以消费各种商品为幌子进行非法集资。
二、非法集资案件的辩护要点
（一）明确界定非法吸收公众存款罪的四个条件
（1）未经批准吸收资金。
（2）向社会公开宣传。
（3）承诺高额利息并还本付息。
（4）向社会公众及社会不特定对象吸收资金。
（二）合法集资的界定
基于对相关法律法规的梳理，笔者认为，合法集资是指公司、企业或者其他个人、团体为实现某种合法目的，依照法律法规规定的条件和程序，通过向社会公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式，在资金市场上筹集企业所需的资金。企业的集资行为必须符合以下条件：其一，集资主体应当是符合公司法规定的有限责任公司、股份有限公司或其他依法设立的具有法人资格的企业。其二，募集资金是为了公司、企业的设立、生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。其三，募集资金主要通过发行股票、证券或融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和证券是主要方式。其四，募集资金的行为必须严格按照《公司法》及其他有关募集资金的法律规定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等进行。
1.本罪争议焦点及实务操作
行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当生产、经营活动的，能否以本罪论处？对此存在肯定说与否定说，《解释》第六条第二款则采取了折中说：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”根据《解释》第二条的规定，实施下列行为之一，符合非法吸收公众存款行为特征的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容，或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；(5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；(8）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；(9）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；(10）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；(11）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；(12）其他非法吸收资金的行为。
2.成立本罪的数额与情节条件
(1)个人非法吸收（包括变相吸收）数额在20万元以上的，单位非法吸收数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收存款对象30人以上的，单位非法吸收存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
3.需要争取扣除的数额
行为人在非法吸收公众存款的过程中，也可能存在正常的贷款与民间借贷，不能因为行为人实施了非法吸收公众存款的行为，就将正常的贷款与民间借贷也认定为非法吸收公众存款。例如，甲向不特定的多人非法吸收公众存款5000万元，同时以自己的别墅作抵押向朋友乙借款1000万元，以厂房作抵押向银行贷款2000万元。有抵押的借款与贷款明显不符合非法吸收公众存款罪的规定，这部分就属于需要争取扣除的数额。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所全球董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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