本文内容较长，分为上中下三篇。
龚某走私国家禁止进出口货物案
【辩护思路】
一、如何正确理解《刑法》第九十六条的“国家规定”？
蛇打七寸。本案的“七寸”不在事实，而在于对“国家规定”的理解适用。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案是依据2017年9月28日商务部2017年第55号公告，执行联合国安理会第2375号决议。如果没有这个公告，本案是正常的国际贸易，根本不具有违法性。从《刑法》第九十六条的规定可以清楚地看出，公告不属于“国家规定”的范畴。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，根据近代刑法的基本原则，在案件事实与刑法规范之间穿梭往来、对号入座，不难发现本案应属无罪，给予各被告人行政处罚足矣。依据《律师办理刑事案件规范》，我们首先选择无罪辩护，在无罪辩护不可能的情况下，也要充分利用这一有利情节，退而求其次，把无罪情节作为罪轻的筹码，促使法庭考虑这一情节，以争取最大化利益。
二、激活程序性权利
我国《刑法》第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”根据该规定，对于不具有《刑法》规定的法定减轻处罚情节的被告人，根据案件的特殊情况，如果有必要对被告人在法定刑以下判处刑罚的，必须适用《刑法》第六十三条第二款的规定报经最高人民法院核准。本案一旦认定构成犯罪，被告人龚某走私国家禁止进出口的货物情节将特别严重，根据《刑法》第一百五十一条第二款的规定，应当判处五年以上有期徒刑。考虑到该案的特殊性，辩护人申请法院依据《刑法》第六十三条第二款的规定，报经最高人民法院核准，请求减轻处罚，主要理由是，2017年9月28日商务部2017年第55号公告的主要内容包括：第一，朝鲜实体或个人在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，应自9月12日（联合国安理会第2375号决议通过之日）起120天内关闭。中国企业在境外与朝鲜实体或个人设立的合资合作企业，也应按照上述安理会决议的要求予以关闭。各省级商务主管部门、工商行政主管部门负责监督执行。第二，上述规定不适用于经安理会朝鲜制裁委员会逐案批准豁免的项目，尤其是非营利的、非商业性公用事业基础设施项目。经商务主管部门审批或备案的相关企业如需申请豁免，可通过省级商务主管部门提出。
当时的大环境是联合国对朝鲜实施制裁，中国政府有义务遵守联合国安理会第2375号决议，在联合国安理会第2375号决议生效之前，被告人的行为是合法的，对两国人民是有利的。如上文所述，商务部的公告不属于“国家规定”的范畴，严格来讲，被告人不构成犯罪。鉴于本案的特殊情况，法院最终采纳辩护人的意见，依据《刑法》第六十三条第二款规定报最高人民法院核准，在法定刑以下判处刑罚。
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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