本文内容较长，分为上中下三篇。
龚某走私国家禁止进出口货物案
【案件结果】
法院认为，被告单位青岛J公司，被告人耿某、范某某逃避海关监管，以伪报原产地的方式走私国家禁止进出口的货物，情节严重；被告单位大连Z公司明知他人走私国家禁止进出口的货物，仍为其提供服务，情节严重；被告人史某某、龚某作为青岛J公司直接负责的主管人员，被告人金某某作为大连Z公司的直接主管人员，采用上述方式走私国家禁止进出口的货物，情节严重；上列被告单位、被告人的行为均构成走私国家禁止进出口货物罪。被告单位青岛J公司、大连Z公司，被告人耿某、范某某共同走私部分国家禁止进出口的货物；被告单位大连Z公司、被告人耿某共同走私部分国家禁止进出口的货物，系共同犯罪。江苏省南京市人民检察院指控被告单位青岛J公司、大连Z公司，被告人耿某、范某某、史某某、龚某、金某某犯走私国家禁止进出口货物罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人范某某、史某某、龚某、金某某犯罪后自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；史某某、金某某分别是青岛J公司、大连Z公司直接负责的主管人员，青岛J公司、大连Z公司也应认定为自首，可以从轻或减轻处罚；青岛J公司、大连Z公司、范某某、史某某的辩护人关于自首的辩护意见属实，本院予以采纳。关于耿某的辩护人提出的耿某的行为应定性为买卖国家机关公文、证件、印章的辩护意见，经查，买卖俄罗斯单证的行为是走私国家禁止进出口的货物犯罪的手段，在均构成犯罪的情况下应以较重的罪行进行处罚，故应定性为走私国家禁止进出口货物罪。关于大连Z公司、史某某、龚某、范某某的辩护人提出的从犯的意见，经查，史某某作为青岛J公司的负责人，对青岛J公司参与犯罪起决策作用且其与耿某、龚某等人之间多次通过微信联络、沟通，故不能认定为从犯；龚某全程参与了合同拟定、商谈，在整个过程中联系耿某和史某某，微信聊天记录也证实其对于做成该笔业务持积极态度，并非按照领导指示要求被动服从的过程，不能认定为从犯；大连Z公司明知耿某从事走私原产于朝鲜的煤炭活动仍多次提供运输服务，为逃避监管关闭船上AIS系统，其也不能构成从犯；范某某在共同犯罪中起到次要作用，可以认定为从犯；对大连Z公司、史某某、龚某的辩护人的意见不予采纳，对范某某的辩护人的意见予以采纳。
被告人范某某在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人耿某、龚某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人耿某、龚某虽不具有减轻处罚情节，但是根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对该二被告人在法定刑以下判处刑罚，并报最高人民法院核准，据此，依据《刑法》第一百五十一条第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十七条，第三十条，第三十一条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：被告单位青岛J公司犯走私国家禁止进出口货物罪，判处罚金80万元；被告单位大连Z公司犯走私国家禁止进出口货物罪，判处罚金100万元；被告人耿某犯走私国家禁止进出口货物罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金20万元；被告人龚某犯走私国家禁止进出口货物罪，判处有期徒刑2年3个月，缓刑2年6个月，并处罚金15万元。
【案件评析】
一、在被告人没有法定减轻处罚情节的情况下，如何启动《刑法》第六十三条第二款规定的报核程序？
本案是在特定历史环境下发生的案件，一个小案件其实反映了当时的国际形势，美国等西方国家为解决“朝核”问题，通过政治、外交、国际贸易、法律等手段向朝鲜施压、制裁，从而导致本案案发。当事人作为被告人觉得很委屈，他们几十年来一直从事中朝贸易，靠这个生意吃饭，怎么突然就违法犯罪了？当事人这种最简单、最朴素的理解往往是有法理基础的，如果生硬地照搬法条，本案量刑将明显失衡。为避免量刑失衡，立法者在立法时已经充分考虑了这些特殊情形，并在《刑法》第六十三条第二款预留了救济途径，辩护律师必须牢牢把握、利用这一途径，把程序性权利发挥到极致。本案辩护之所以取得成功，就是抓住了这一要点，刑法是一个复杂的科学体系，刑法内部及刑法与其他部门法之间的逻辑关系，更是一个庞大的逻辑体系，我们要善于利用这一体系，有理、有据、有针对性地辩护，保障法律的公正实施，最终实现良好的辩护效果。
二、《刑法修正案（八）》实施之后，适用《刑法》第六十三条第二款规定的报核程序对被告人在法定刑以下判处刑罚，是否受《刑法》第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制？
《刑法修正案（八）》实施之后，适用《刑法》第六十三条第二款对被告人在法定刑以下判处刑罚的，不受《刑法》第六十三条第一款规定的减轻幅度的限制。《刑法修正案（八）》实施之前，《刑法》第六十三条第一款并没有对减轻处罚的幅度进行限制，故对犯罪分子减轻处罚时，无论是适用法定减轻处罚情节，还是适用《刑法》第六十三条第二款报核程序的，均不受法定量刑幅度的限制。《刑法修正案（八）》对《刑法》第六十三条第一款予以修改，增加了“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定。据此，有观点认为，此款对《刑法》第六十三条第二款规定的特殊情况下减轻处罚的适用也具有限制意义，即《刑法修正案（八）》实施之后，根据案件的特殊情况，报经最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，人民法院只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。其理由在于，《刑法》第六十三条第一款实际上也是对如何减轻处罚的规定，即被告人具有法定减轻处罚情节的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。对于没有法定减轻处罚情节的犯罪分子适用《刑法》第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚的，也应同样适用上述规定。如果允许在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚，可能会导致法官自由裁量权过大。
《刑法修正案（八）》施行以前，最高人民法院曾核准过一些在法定量刑幅度以下两个量刑幅度内判处刑罚的案件。《刑法修正案（八）》第五条仅修改了《刑法》第六十三条第一款，对该条第二款未作修改，也未明确第二款受第一款限制。司法实践中，出于政治、外交、国防等国家利益的需要，以及为了实现特殊个案的罪刑均衡（例如，许霆案即为典型案例，如不能下两个量刑幅度处罚则明显量刑过重），必要时在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚有其必要性和合理性，在法律上存在这种可能的情况下，我们务必穷尽一切方式为委托人争取从宽处理，对于有理有据的诉求，法庭也必然会充分考虑，本案就是一个经典的诠释。
承办律师：彭坤
作者简介：彭坤律师，北京市盈科律师事务所中国区董事会董事、盈科全球总部合伙人，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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