本文内容较多，分为上中下三篇。
尹某贪污、受贿、行贿、滥用职权、诈骗、巨额财产来源不明案（二审改判）
【辩护思路】
三、在巨额财产来源不明罪辩护中，核心问题是对尹某家庭合法收入金额的认定
（1）尹某供述其家庭合法收入为800万元至900万元，其妻子第一次提供了家庭做生意收入925万元的证据，第二次提供了1520万元收入的证据，最终法院依据公诉机关的起诉意见判定该笔合法收入金额为600万元，即以尹某10月的口供（最后一次讯问笔录）为认定依据。
（2）公诉机关采信尹某供述的600万元合法收入，对尹某提出的800万元至900万元的合法收入因无法“提供有效证据证明”而不予认定，法院最终采纳公诉机关的意见。笔者认为，将举证责任转嫁到被告人身上是对法律的误读，本案并不涉及举证责任分配问题，且公诉机关和审判机关不能排除存在合法来源的可能性与合理性，不能因为尹某无法提供证据证明，就武断地以最低600万元金额的供述作为合法收入的最终依据。
（3）《刑法》中对该罪名的规定，也说明被告人所承担的是解释责任，与举证责任有着本质的不同。对本罪罪状的描述用的是“说明”而非“证明”，法律条文的特点就是明确具体唯一，即使在一般人看来“说明”和“证明”的含义都具有较大区别，一审法院显然不应认为“说明”和“证明”是同义，巨额财产来源不明罪中被告人所应承担的责任是指无须提供印证材料的单纯解释性行为，也就说，被告人所承担的是解释责任，这种责任与举证责任显然不是同一回事。
（4）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五条第一项规定，“不能说明”是指，行为人拒不说明财产来源；行为人无法说明财产的具体来源；行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。巨额财产来源不明罪源自我国特殊的历史条件，系出于对国家工作人员廉洁自律的要求和反腐工作的现实需求而设立，该罪名属于立法推定，基于推定财产来源不合法而适用举证责任倒置，可以说，该证明规则是在职务犯罪确实存在难以证实的情况下，权衡利弊作出的选择。但举证责任倒置只是无罪推定的一种特殊情形，因此其必须受自身规则的限制，才不至于与《刑事诉讼法》确立的公诉机关负有证明责任相悖，即被告人的举证责任属于相对有限的责任，其只需证明该事实存在的可能性大于不可能性，达到使裁判者对不利于被告人的证据产生合理怀疑即可。因此该纪要规定的第四种情况是指，财产来源虽然无法查证，但是只有排除来源合法、合理的可能，才属于“不能说明”，如果财产来源具有合法的可能性和合理性，就不能认定为“不能说明”。合法性、合理性仍由控告机关查证，与之相关联的对于合理的程度的理解，仍然按照无罪推定原则所衍生出来的存疑利益归属于被告的原则，这在司法实践中也有相关的判例支持，如梁斌受贿、巨额财产来源不明案[(2018）桂刑终90号]。
四、认罪认罚的适用辩护思路
在一审及二审庭审过程中，公诉机关认为，尹某虽然签订了认罪认罚具结书，但在一审庭审中对事实和罪名有异议，撤销认罪认罚符合法律规定。这里涉及三个核心问题：一是认罪是否应该对公诉机关指控的“所有犯罪事实”都承认，还是对“主要犯罪事实”予以承认？二是认罪要求既认罪行又认罪名，但对被告人辩解如何把握？三是公诉机关是否有权撤回认罪认罚具结书？
第一，所谓的事实、罪行，指的是主要犯罪事实，不必然是全部犯罪事实。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第六条规定：“……承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议……不影响‘认罪’的认定……”
第二，认罪，认的是事实、罪行，辩解和持有异议不影响认罪。《刑事诉讼法》第十五条、《指导意见》第六条已经对此进行了规定。特别是《指导意见》第六条明确指出，虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。对行为性质的辩解当然包括对罪名持有异议。
第三，反悔或者撤回具结书是犯罪嫌疑人、被告人的权利，检察院不能单方撤回量刑建议。《指导意见》第五十一条、第五十二条、第五十三条分别对犯罪嫌疑人、被告人在不起诉后、起诉前、审判阶段三个时间节点的反悔权作出了规定。可知，反悔权的主体是犯罪嫌疑人、被告人，且反悔能够使认罪认罚具结书失效。而并未规定检察院反悔或者撤回量刑建议的权力。依据现代法治原则，对于国家公权力机关而言，法无授权不可为。认罪认罚具结书虽然形式上属于犯罪嫌疑人、被告人的单方声明，但实质上是控辩合意的结果，司法公信力不容许检察院反悔或者撤回。
综合以上三个焦点问题，笔者认为，尹某在一审期间签订的认罪认罚具结书有效，其对部分事实和个别罪名持有异议，但承认主要犯罪事实，在对行为性质的辩解过程中，一审中未告知尹某相关法律规定和后果，致使尹某对上述内容的认识并不清晰，直接影响认罪认罚的认定。但事实上，尹某在一审和二审中都明确表示接受司法机关认定的意见，因此对尹某应该适用认罪认罚。同时本案应构成全案自首，根据“两高三部”《指导意见》，即使认罪认罚不与自首作重复评价，但应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。
【案件结果】
内蒙古自治区高级人民法院认同辩护律师提出的“滥用职权罪定性错误问题”，改判为贪污罪，认定尹某全案自首，以及二审中认罪认罚从宽的成功适用使得二审量刑幅度得到了有效降低—减刑3年，取得了辩护的实质效果。但对于诈骗罪的定性，内蒙古自治区高级人民法院认为,卷内并无用于“骗保”的初始资料等证据，不支持改变定性;在巨额财产来源不明罪中，未采纳“排除存在来源合法的可能性和合理性资产”的解释，实质上采取了举证责任倒置，没有支持辩方提出的合法财产数额。
一审判处贪污罪有期徒刑10年，并处罚金300万元；对滥用职权罪判处有期徒刑3年，两个刑期加和应为13年。二审撤销滥用职权罪的定罪、量刑，认定构成贪污罪，在量刑上判处有期徒刑11年，并处罚金310万元。按照上诉不加刑原则，贪污罪量刑应为10年。
这里涉及一个上诉不加刑的解读问题，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第三项规定，“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚”，最高人民法院认为该条规则过于绝对和繁琐，不利于司法实践操作，因此作出了调整。最高人民法院研究室《关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的答复》规定，“对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚”，即原判对被告人数罪并罚的，在认定的犯罪事实不变的情况下，改判为一罪的，在对执行刑罚并无不利影响的前提下，可以在不超过原判决执行刑罚的范围内加重其中某一罪的刑罚。
作者简介：彭坤律师，北京著名刑事律师，盈科全国刑事法律服务中心主任。
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