——从逃税罪为单位犯罪、被告人不属于“直接负责的主管人员”入手，证明其无罪的辩护实务
【案情简介】
被告单位，A市某房地产综合开发有限公司（以下简称A市某房地产公司），法定代表人：何某。
被告人何某，A市某房地产公司法定代表人，董事长，因犯逃税罪，于2016年10月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月15日经A市人民检察院依法逮捕。2017年经A市人民法院决定取保候审。A市人民检察院以被告人单位A市某房地产公司、被告人何某犯逃税罪，向A市人民法院提起公诉。A市人民检察院指控的事实为：自2005年起，被告人何某任A市某房地产公司法定代表人。2007年，邓某出资拍下A市某一地块，并挂靠在被告单位公司名下，成立了德利花园二期项目部。该项目部涉嫌逃税121.446708万元。经税务机关依法下达追缴通知后，仍不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金。公安机关认定何某涉嫌逃税犯罪。A市公安局B分局经侦查认定，被告单位A市某房地产公司的德利花园二期项目部，少申报纳税、逃避应纳税款121.446708万元，占应纳税金额的30%以上，被告人何某作为被告单位的法定代表人以及该项目部的实质股东，被告单位、被告人的行为触犯了《刑法》第二百零一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以逃税罪追究其刑事责任，向A市B区人民法院提起公诉。
【辩护思路】
本案主要争议焦点为：
（1）被告人何某对所任职公司的逃税行为是否知情？是否对逃税行为有决定、批准、授意、指挥、组织企业人员隐瞒不报某项目收入等逃避缴纳国家税款的行为？
（2）税务部门是否依法送达税务决定书、处罚书？
对此，律师认为：
第一，对A市某房地产公司的逃税事实不持异议，但是，公司的法定代表人对此毫不知情，逃税行为完全是项目部的行为，作为法定代表人负有管理不当的行政责任，但绝不应负刑事责任，否则严重违反罪责自负的基本原则，这与近代刑法理念相悖。
第二，没有任何证据证明何某有参与逃税的行为。
（1）庭审查明的事实及辩护人提供的证据足以证明，被告人何某在A市某房地产公司改制时将公司公章和公司账户内的1500万元保证金及管理权限交接给A市房产管理局，并作出书面说明：如果A市某房地产公司德利花园二期项目部发生欠税，则由税务局划拨。这一客观事实足以说明被告人何某并没有任何逃避国家税款征收的主观故意，并且为依法纳税做好了合理的安排和准备。欠税的事实发生之后，税务机关没有向A市某房地产公司的法定代表人何某依法送达《催缴税款通知书》，而是送达给了德利花园二期项目部，被告人何某对德利花园二期项目部欠税一事不知情。有证据证明，A市某房地产公司进行改制，在2012年10月10日后，被告人何某将公司的公章交接给A市房产管理局，对公司的一切事务就失去了管理权限。证据证明，2013年1月10日，被告人何某通过刘某发送的短信内容，才得知德利花园二期项目部欠缴税款的事实。后来被告人何某得知1500万元被刘某等人通过非正常手段划走，导致国家税款流失的事实，对此违法行为何某向江西省九江市纪委举报，更加佐证了其没有任何逃税的主观故意和行为。
（2）德利花园二期项目部和A市某房地产公司是挂靠和被挂靠的关系，后者对前者没有任何管理职权和管理控制之事实。德利花园二期项目部成立于2007年12月12日，法定代表人是何某，其营业范围包括承担德利花园二期项目的管理。有证据证明，A市某房地产公司曾经尝试对德利花园二期项目部进行管理，于2009年11月6日在《瑞昌报》上刊登公告。辩护人通过江西省A市人民政府房产管理局官方网站查询并调取到一份面向全社会主动公开，落款时间为2009年11月10日“关于A市某房地产公司德利花园二期开发的情况说明”的文件，并于2016年10月31日在北京市长安公证处进行公证。该份文件对德利花园二期项目部的基本情况、项目经营过程中的资金情况、A市某房地产公司提出的要求和德利花园二期项目部就该项目出现的问题所作的说明和要求均有详细记载。该证据证明了以下事实：德利花园二期项目部系挂靠在A市某房地产公司名下，前者按约定应向后者缴纳管理费12.8万元；德利花园二期项目部由何某个人（或可说“何某声称”）独资开发；A市某房地产公司曾要求接管德利花园二期项目部但未果，德利花园二期项目部一直独立管理、独立经营。经庭审查证确认，2009年11月之后，A市某房地产公司经过A市房产管理局的调查和协调后，也一直未能干预德利花园二期项目部的经营和管理。以上证据和事实足以证明，德利花园二期项目部一直以来独立管理、独立运营、独立核算、独立缴税，A市某房地产公司对其没有任何实质的管理和控制，对其申报及纳税行为更不知情也无法监管。另外，本案被告人何某不符合逃税罪的立案标准。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十七条第一款规定：“逃避缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；……”本案中，名义上为A市某房地产公司法定代表人的被告人何某从未收到任何税务部门正式下达的税务处理决定书和行政处罚决定书，不应为德利花园二期项目部的逃税行为负责并被立案调查。
第三，被告人何某不属于逃税罪单位犯罪中的“直接负责的主管人员”。
我国《刑法》第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚……”
本案中被告单位A市某房地产公司德利花园二期项目部逃税的行为构成逃税罪没有异议，但能否以此追究其法定代表人何某的刑事责任，关键在于能否认定被告人何某属于该单位犯罪行为的“直接负责的主管人员”。这就涉及对“直接负责的主管人员”的理解问题。
“直接负责的主管人员”需要从两个方面进行考察：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是该类人员对单位具体犯罪行为负有主管责任。这两个条件缺一不可，若是非单位的管理人员，就谈不上主管人员；如与单位犯罪无直接关系，就不能说对单位犯罪负有直接责任。司法实践中，主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分之时，上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体，对单位犯罪承担刑事责任。需强调的是，单位的法定代表人，也即“一把手”，作为单位最主要的领导成员，在单位里对重要问题的决定会起着至关重要的作用，在单位实施犯罪的情况下，是否均需对单位犯罪负责？对此，同样不能一概而论，应否承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策的作用。主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属“直接负责的主管人员”；反之，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。
具体到本案，被告人何某虽然是被告单位A市某房地产公司的法定代表人，但经法庭调查确认的证据不足以证明：被告人何某具有决定、批准、授意、指挥、组织企业人员隐瞒不报德利花园二期项目部收入等逃避缴纳国家税款的行为，且相关证据证明逃税系德利花园二期项目部负责人授意所为，所以认定被告人何某系A市某房地产公司逃税犯罪直接负责的主管人员，应对其追究逃税罪的刑事责任没有任何有效证据。综上，辩护人认为法院应当依法判决被告人何某无罪，以此彰显罪刑法定和罪责刑相适应的刑法原则。
【案件结果】
一审法院认为，被告单位A市某房地产公司作为纳税主体，在其项目部开发德利花园二期项目过程中采取隐瞒不报的手段少申报纳税，逃避缴纳税款121.446708万元，占应纳税金额30%以上，其行为构成逃税罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人何某作为被告单位A市某房地产公司的法定代表人、经理，无相关证据证明其是直接负责的主管人员，公诉机关指控被告人何某犯逃税罪的罪名不能成立，本院不予支持。被告人何某作为国有公司经理，利用职务便利，与他人合伙经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，其行为构成非法经营同类营业罪，公诉机关指控其构成非法经营同类营业罪的罪名成立，本院予以确认。依据《刑法》第二百零一条、第二百一十一条、第一百六十五条、第六十四条之规定，判决如下：被告单位A市某房地产公司构成逃税罪，判处罚金200000元；被告人何某犯非法经营同类营业罪，判处拘役6个月，并处罚金100000元。
【案件评析】
刑事辩护本就艰难，尤其是无罪辩护更是难上加难，原因大致有：(1）公检法机关办案越来越严谨，层层把关，犯大错误的概率非常低；(2）大量无罪的案件在进入诉讼程序之前就已经解决；(3）有些案件的当事人选择息事宁人，不再坚持，换取轻判，这类案件占比应该不少。基于以上原因，除非有确定把握，一般不宜做无罪辩护，我们不能为了做无罪辩护而做无罪辩护，为了委托人的利益绝不能图一时之快，最终的结果必定是要由委托人承担。本案在审理过程中，被告人多次被劝说认罪认罚以获得缓刑，作为辩护律师我们给被告人提供专业的建议，被告人对我们的专业坚信不疑，并坚持到底，整个过程没有丝毫的犹豫和不决，最终法院采纳了辩护人意见，认定被告人不构成逃税罪，但是在休庭期间，公诉机关补充起诉，增加非法经营同类营业罪的罪名，最终法院以非法经营同类营业罪判处被告人拘役6个月。
承办律师：彭坤
