单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性

谭某某职务侵占案

——单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性

北京知名刑事律师 彭坤 18801156199

一、基本案情

被告人谭某某，男，1986年10月2日出生，原系广州美霖通信技术有限公司陵园西营业厅营业员。2014年6月4日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人谭某某犯盗窃罪，向广州市越秀区人秘法院提起公诉。

被告人谭某某对指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）被告人谭某某在日常工作操作中对本案涉案财产已经形成事实上的占有，其为维护广州美霖通信技术有限公司（以下简称美霖公司）的利益而代为保管涉案财产，故其截留美霖公司财产的行为属于侵占而非盗窃。（2）被告人谭某某认罪悔罪，及时全额退还侵占款项，并且得到了美霖公司的谅解，不属于“拒不归还”的情形。综上，谭某某的行为既不构成盗窃罪也不构成侵占罪，建议对谭某某宣告无罪。

广州市越秀区人民法院经公开审理查明：2012年6月至2013年11月间，被告人谭某某在美霖公司陵园西营业厅担任营业员，负责代表美霖公司代收业务合作方中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称中国电信广州公司）的客户电信费用。谭某某在工作中发现中国电信广州公司的电脑收费系统存在漏洞，即先查出曾因欠费而产生滞纳金、后补缴所有费用的客户号码，然后在系统上进行“返销账”操作，以上述客户错缴为由向系统申请退费，系统便将客户补缴的费用及滞纳金以账面数字（非真实钱款）形式退至操作人的系统账号；因补缴费用被退回，上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态，但此时系统仅显示上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态，但此时系统仅显示上述客户欠缴费用，不再显示欠缴滞纳金，上述客户曾经缴纳的滞纳金就留在操作人的系统账户内。当新客户以现金形式缴纳费用时，谭某某便把账户内的滞纳金当作新客户缴纳的费用缴入系统，从而截留新客户缴纳的现金费用占为己有。谭某某通过上述操作方式，将代为收取的现金共计152464.21元截留，占为己有。2014年1月10日，谭某某的家属代其退还全部截留款。此后，美林公司对谭某某的行为予以谅解。

广州市越秀区人民法院认为，被告人谭某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，截留本公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人谭某某构成盗窃罪不当，依法予以纠正。谭某某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。谭某某在家属的协助下退还全部赃款，且得到被害单位谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人谭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。

宣判后，被告人谭某某未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？

三、裁判理由

司法实践中，对单位职工将本单位财物占为己有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案中，美霖公司与中国电信广州公司存在合作关系，受中国电信广州公司委托代收客户电信费用，被告人谭某某在美霖公司具体负责该项工作。谭某某利用中国电信广州公司的MBOSS CRM收费系统漏洞，通过虚构客户缴电信费及滞纳金的事实进行“返销账”操作，向收费系统申请退费后又重新缴纳电信费，将该收费系统在处理上述操作中自动返还的客户原缴纳的滞纳金冲抵其应代表美霖公司通过银行上交给中国电信广州公司的其他客户缴纳的电信费用现金。关于谭某某的行为，究竟应当认定为盗窃罪、侵占罪还是职务侵占罪，存在不同意见。我们认为，谭某某的行为应当构成职务侵占罪，具体分析如下：

首先，被告人谭某某与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。侵占罪是指行为人将接受他人委托代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本案中，谭某某与美霖公司之间存在劳动合同关系，不存在委托保管关系。谭某某截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然也不属于他人的遗忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的构成要件。

其次，被告人谭某某侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。盗窃罪是指行为人与非法占有为目的，窃取他人数额较大的财物的行为。本案中，美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取客户缴纳的电信费用。谭某某作为美霖公司的业务员，负责代收中国电信广州公司的客户电信费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在2012年6月至2012年11月间，谭某某利用中国电信广州公司MBOSS CRM收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为己有。谭某某在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。据此，谭某某截留的电信费用现金并未处于中国电信广州公司占有之下，故不属于中国电信广州公司的财物，其行为依法不构成盗窃罪。

基于前述分析，被告人谭某某截留的电信费用属于美霖公司管理、控制的财物。谭某某在美霖公司任职期间，其工作职责包括利用工号通过MBOSS CRM收费系统代收客户缴纳给中国电信广州公司的电信费用。根据美霖公司与中国电信广州公司的外包协议及工号使用人承诺书，每个合作网点的员工都有对应的工号，并利用工号获得使用MBOOS CRM收费系统的权限。谭某某利用中国电信广州公司的MBOSS CRM收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为己有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。谭某某归案后亦供认其处于贪念而将电信费用占为己有。综上，谭某某的行为应当认定为职务侵占罪。

（林旭群 潘文杰 罗国良）