浅析“私分国有资产”与“共同贪污”的区别

基本案情

被告人马某某,男,1982年X月X日出生,大学文化,中共党员,某铁路局大山车间副主任。因涉 嫌犯贪污罪,于2012年X月XX日被某铁路运输检察院取保候审于户籍所在地。

 某铁路运输检察院以被告人马某某涉嫌犯贪污罪,向同级铁路运输法院提起公诉。

案情裁判情况

某铁路运输法院于2013年8月XX日以(2013)X铁刑初字第XX号刑事判决,依法认定被告人马某 某犯贪污罪,免予刑事处罚。判决生效数月后,某铁路运输法院院长将马某某贪污一案提交审判委 员会讨论认为,原审判决在适用法律上确有错误,应予再审。某铁路运输法院于2013年12月XX日向同级检察院移送再审决定书,某铁路运输法院刑事判决书(2013)X铁刑再初字第XXX号判决: 一、撤销本院(2013)X铁刑初字第XX号刑事判决书第一项:被告人马某某犯贪污罪,免予刑事 处罚。二、原审被告人马某某无罪。

法院在一审判决中认定:被告人马某某属于国有企业中从事公务的人员,应以国家工作人员论,其 利用职务便利,非法占有公共财物,构成贪污罪,鉴于被告人马某某在共同犯罪中起辅助作用,是 从犯,且如实供述犯罪,主动退赃,犯罪情节轻微,对其免予刑事处罚。

法院在再审判决中认定:铁路局下属大山车间违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个 人,数额较大,该单位的行为侵犯了国有财产的所有权和国家的廉政建设制度。原审认定被告人马 某某犯贪污罪适用法律错误,某铁路运输检察院再审期间指控原审被告人马某某共同贪污人民币19万元的理由不成立。经查,原审被告人马某某的供述和同案人陈某某、唐某某的陈述,及证人 马某某等人证言均证实,大山车间这次私分行为是单位集体决定的,私分截留工程款的范围涉及车 间班子成员和中层干部及部分职工,因此,上述行为并非大山车间少数几个人暗中私分国有资产, 该行为是以单位的名义,将国有资产集体私分给个人,是单位犯罪,依法应当追究作为车间直接负 责的主管人员和其他责任人员的刑事责任。同案人陈某某、唐某某的供述,证人马某等人的证言及 书证岗位职责、干部履责说明书,证明马某某案发时系大山车间副主任,马某某对燕山车间的账外 工程款无支配权和决定权,其是在车间领导的授意下开立账户、支取钱款,在单位私分国有资产过 程中,虽然参与了分钱,但其分得的钱款与车间直接负责的主管人员陈某某、唐某某有明显区别, 故其不是车间直接负责的主管人员,也不属于其他责任人员。因此不应追究马某某的刑事责任。

某铁路运输检察院经审查认定,再审判决改变起诉书指控原审被告人马某某犯贪污罪为私分国有资 产罪的认定,在定性上确有错误。于2014年4月X日向某铁路运输中级法院提出抗诉,得到某铁路 检察分院的支持。

某铁路运输中级法院于2014年6月XX日二审裁定,驳回某铁路运输检察院的抗诉,维持原判。

主要问题

私分国有资产罪与贪污罪共同犯罪在实践中如何区分？

法律分析

1. 犯罪主体不同:私分国有资产罪是纯正的单位犯罪,只能由国家机关、国有公司、企业、事业 单位、人民团体等国有性质的单位构成。贪污罪是一般自然人犯罪。

2. 主观方面不同:私分国有资产罪作为单位犯罪,体现的是单位意志;贪污罪中行为人非法占有 财物的行为体现的是个人意志而非单位或集体意志。

3. 客观方面:私分国有资产行为由于是以单位的名义进行集体私分,因此该犯罪行为往往是打着 合法的幌子,在本单位内公开进行,具有一定程度的和一定范围的公开性。而共同贪污行为是行为 人利用职务上的便利,以侵吞、窃取或骗取或其他手段秘密进行的,总是具有一定程度的秘密性和 隐蔽性。如果单位打着集体的名义,但将国有资产私分给某些少数人而非单位的绝大多数成员,则 以贪污罪论处。

(二)本案中,被告人应当被认定为共同贪污犯罪,原因如下:

1. 给大山车间管理层发放“奖金”的决定是陈某某、唐某某私自作出,并由原审被告人马某某积极配 合实施完成。私分国有资产罪是单位犯罪,在主观方面体现单位集体的意志。本案中,在小范围内 发放“奖金”的决定,是由车间领导陈某某、唐某某个人决定,并未经过大山车间集体讨论决定,陈 某某、唐某某作出给管理层发放“奖金”决定在前,而向车间其他班子成员通报发放“奖金”一事在 后,该决定的作出更多的是体现个人意志,并非单位集体的意志。

2. 原审被告人马某某辅助陈某某、唐某某给燕山车间管理层发放“奖金”是在小范围内进行的,不具 有广泛性。

马某某辅助陈某某、唐某某,将截留的19万元人民币工程款以“奖金”的名义向车间管理层人员发 放,发放范围仅10人,相对于大山车间140余名职工,属于在大山车间少数员工中发放,不具有广 泛性。

3. 原审被告人马某某辅助陈某某、唐某某给大山车间管理层发放“奖金”是秘密进行的,不具有公开 性。一是车间管理层发放“奖金”,燕山车间其余130余名职工对此并不知情。二是车间管理层发“奖 金”一共进行了两轮,车间中层人员仅参与发放“奖金”一次,对于车间领导班子成员二次发放“奖 金”的情况并不知情,车间中层人员在参与一次发放“奖金”后,被要求离开并被告知保守秘密。

4. 原审被告人马某某辅助陈某某、唐某某给大山车间管理层发放“奖金”,车间管理层10人一共发

放“奖金”19万元人民币,陈某某、唐某某、马某某三人共获得10万元人民币,而在慰问困难职工 过程中,十余名工班长每人仅获得2000元人民币,马某某辅助陈某某、唐某某在大山车间管理层 发放“奖金”的行为是以私分的表象掩盖了共同贪污的本质。

5. 原审被告人马某某在共同贪污犯罪各环节均起到辅助作用,应当以贪污罪从犯对其处以刑罚。

(1)在公款的成因方面,马某某完全明知小金库公款的形成全过程。 (2)在公款的截留方面,马某某以自己个人名义开设多个银行账户,其曾指挥工程施工方卜某将 公款存入小金库账户。 (3)在公款的管理方面,马某某曾多次在经手管理的数个小金库账户之间进行倒账,充分履行管 理小金库账户职责。 (4)在公款的提取方面,马某某接到陈某某明确告知要向大山车间管理层发放“钱款”的授意后, 仍亲自积极实施取款行为。 (5)在公款的分配方面,马某某全程参与公款的分配过程,最终分得公款2万元。

综上,马某某作为大山车间副主任,协助主任陈某某以自己名字开设银行账户存储小金库公款、并 长期经手、管理小金库,陈某某授意马某某取款25万元人民币,并明确告知要给大山车间管理层 发放“钱款”,马某某明知车间管理人员共同侵占国有资产,仍积极实施,导致19万元人民币公款被 共同贪污,马某某分得2万元。在共同贪污犯罪的各个环节,马某某都起到了一定的作用,如果没 有马某某的积极实施,共同贪污犯罪就难以完成。虽然,最终某铁路运输法院经过刑事再审程序,判决马某某无罪,但笔者认为该判决有待商榷,值 得探讨,马某某的行为在共同犯罪各个环节均起到了重要作用,其行为已涉嫌构成贪污罪共犯,系 从犯。即便法院考虑案件处理的社会效果,结合实际情况,认为本案更适宜定性为私分国有资产 罪,但是根据马某某在整个案件体系中的表现和所起作用,其仍然系其他责任人员,根据罪责刑相 适应原则,结合刑法的打击和预防功能,对马某某依照私分国有资产罪定罪免刑似乎更为妥当。

在实践中,私分国有资产罪与共同贪污罪在表现形式上有时非常相似,且存在一定竞合,常常给法 律工作者在案件定性时带来困惑,对于私分国有资产罪与共同贪污罪的辨析应进一步加强研究,指 导实际办案。

作者：张泉山  北京市盈科律师事务所实习律师 原北京市某检察院公诉部门检察员